Oportunitatea luării măsurii arestului preventiv implică o analiză riguroasă din partea judecătorului pentru a se evita privarea de libertate inutilă a inculpatului.  Criteriile care sunt avute în vedere atunci când judecătorul dispune asupra măsurii preventive  sunt: criteriul proporționalității și criteriul necesității.

            În cele ce urmează, vom analiza condițiile generale avute în vedere atunci când sunt dispuse măsuri preventive, raportându-ne, în special, la măsura arestului preventiv.

I.                CONSIDERAȚII GENERALE

Arestarea preventivă este o măsură preventivă privativă de libertate care constă în lipsirea de libertate, înainte de soluționarea definitivă a cauzei penale, cu caracter temporar și doar în condițiile prevăzute de lege, în scopul asigurării bunei desfășurări a procesului penal ori pentru împiedicarea sustragerea inculpatului de la urmărirea penală sau judecată.

Pe lângă situațiile prevăzute de  art. 223 CPP, pentru a fi dispusă măsura arestării preventive este necesar să existe probe sau indicii temeinice din care rezultă suspiciunea rezonabilă că o persoană a săvârșit o infracțiune, măsura să fie necesară pentru realizarea scopului urmărit și proporțională cu gravitatea acuzației aduse persoanei.

Conform unor cercetări realizate în anul 2015[1],  sunt expuse următoarele situații:

1. Este respectat dreptul la apărare al inculpatului în cazul în care avocații sunt înștiințați cu puțin înainte de prima înfățișare pentru arest preventiv și au aproximativ 30 de minute la dispoziție să studieze dosarul?

Dreptul la apărare reprezintă un principiu fundamental al procesului penal, precum șu una dintre garanțiile dreptului la un proces echitabil. Dreptul la apărare este garantat și prin Constituție. Potrivit art. 24 din Constituție: ” (1) Dreptul la apărare este garantat. În tot cursul procesului, părţile au dreptul să fie asistate de un avocat, ales sau numit din oficiu.”

      În doctrină (Gh. Mateuț, Tratat de Procedură Penală. Partea Generală, p.88) s-a apreciat s-a apreciat că art. 10 din Codul de Procedură Penală are o semnificație dublă, ”pe de o parte, scoate în evidență conținutul complex al dreptului la apărare, care nu se reduce doar la asistența juridică, ci presupune și posibilitatea beneficiarilor acestuia de a-și face propria apărare nemijlocit, conferindu-le mijloace de apărare specifice și  eficiente, iar pe de altă parte, definește încă de la început domeniul principal de acțiune al avocatului, și anume asistența juridică a părților și subiecților procesuali principali, domeniu care este justificat de dreptul la un avocat, privit ca un drept special, care este prevăzut doar pentru persoanele interesate”, opinie întemeiată din punctul nostru de vedere, însă, apreciem că în practică acest principiu nu este respectat, atât din prisma timpului pe care avocatul (ales sau numit din oficiu) îl are la dispoziție pentru a studia dosarul, cât și din prisma timpului pe care acesta îl are la dispoziție pentru a expune elementele de fapt și de drept pe care le consideră necesare, raportat la propunerea parchetului.

Astfel, analizând dacă un inculpat a avut ”timpul și înlesnirile necesare” pregătirii apărării, observăm să nu există elemente determinate. În literatura de specialitate s-a apreciat că, pentru a analiza dacă acuzatul a avut timpul necesar pentru pregătirea apărării, trebuie avute în vedere următoarele criterii: complexitatea în fapt şi în drept a cauzei, importanța activității pentru care timpul este necesar (spre exemplu, studierea antecedentelor penale), importanța fazei procesului pentru care trebuie pregătită apărarea, schimbarea avocaților ce asigură apărarea, gradul in care se poate considera că apărarea cunoaşte deja obiectul cauzei, volumul de muncă al avocatului, decizia acuzatului de a-şi exercita el însuşi apărarea (J.-F. Renucci, Traité de Droit Européen des droits de l'homme, op. cit., p. 465-466; S. Trechsel, Human Rights in criminal proceedings, op. cit., p. 221), motiv pentru care apreciem că acest drept este încălcat atunci când avocatului i se permite studiul dosarului în limita a 30 minute.

2. Care sunt factorii care determină instanța de judecată să aprecieze asupra ”pericolului public”?

Infracțiunea este fapta prevăzută de legea penală, săvârşită cu vinovăţie, nejustificată şi imputabilă persoanei care a săvârşit-o.

Atunci când analizăm trăsătura tipicității, observăm că pericolul social ridicat este privit ca o condiție care trebuie îndeplinită atunci când o faptă este considerată ca fiind infracțiune.

Cu alte cuvinte, pentru a  justifica aplicarea unui regim sancționator, trebuie să existe un pericol social, indiferent de celelalte condiții, deci poate fi apreciat că modelul abstract prevăzut de legiuitor în norma de incriminare include, în cazul tuturor infracțiunilor, și pericolul public.

În această situație, apreciem că admiterea propunerii de luare a măsurii arestului preventiv prin motivarea faptului că ”există un pericol public” nu respectă principiile și drepturile fundamentale ale procesului penal.

     3.   Sunt respectate standardele CEDO, în special art.5 din Convenție?

„1. (...). Nimeni nu poate fi lipsit de libertatea sa, cu excepția următoarelor cazuri și potrivit căilor legale:

 c) dacă a fost arestat sau reținut în vederea aducerii sale în fața autorității judiciare competente, atunci când există motive verosimile de a bănui că a săvârșit o infracțiune sau când există motive temeinice ale necesității de a-l împiedica să săvârșească o infracțiune sau să fugă după săvârșirea acesteia.”

       Cerința „scopului” de a aduce o persoană arestată în fața instanței trebuie aplicată cu gradul de flexibilitate al detenției prevăzute la a doua situație de la art. 5 § 1 lit. c), pentru a nu prelungi în mod nenecesar o arestare preventivă de scurtă durată.

În temeiul art. 5 § 1 lit. c), o detenție trebuie să reprezinte o măsură proporțională cu obiectivul declarat (Ladent împotriva Poloniei, pct. 55-56). Este de datoria autorităților interne să demonstreze în mod convingător necesitatea detenției. Atunci când dispun arestarea preventivă a unei persoane pe motiv că nu s-a prezentat atunci când a fost citată, trebuie să se asigure că aceasta din urmă a fost prevenită în mod corespunzător și că a avut timp suficient să se conformeze și să ia.

 Testul de necesitate prevăzut la a doua situație de la art. 5 § 1 lit. c) solicită ca alte măsuri mai puțin stricte au fost luate în considerare și declarate insuficiente pentru protecția persoanei sau a interesului public.

Este necesar ca infracțiunea în cauză să fie gravă, să implice un pericol pentru viață și sănătate sau un prejudiciu material semnificativ. În plus, detenția trebuie să înceteze în momentul în care riscul nu mai există, fiind necesară o supraveghere, durata detenției reprezentând, de asemenea, un factor relevant [S., V. și A. împotriva Danemarcei (MC), pct. 161].

Observăm așadar o serie de condiții în baza cărora o persoană poate fi privată de libertate.

4.  Sunt considerate eficiente celelalte măsuri preventive care pot fi dispuse în cauză (arestul preventiv, controlul judiciar și controlul judiciar pe cauțiune)? 

5. Câți dintre inculpații împotriva cărora a fost dispusă măsura arestului preventiv au fost achitați și câți dintre aceștia și-au recunoscut vinovăția?

Analizând jurisprudența CEDO în materia măsurilor preventive observăm o contradicție între instanțele naționale și Curtea Europeană, astfel:

În ceea ce priveşte arestarea preventivă şi prelungirea acestei măsuri, dispoziţiile relevante din Codul de procedură penală, astfel cum erau redactate la momentul faptelor, precum şi esenţialul practicii interne privind noţiunea de „pericol pentru ordinea publică” prevăzută la art. 148 lit. h) C. proc. pen., sunt descrise în cauza Mujea împotriva României [(dec.), nr. 44696/98, 10 septembrie 2002] şi în hotărârea Calmanovici împotriva României (nr. 42250/02, pct. 40-42, 1 iulie 2008). Durata arestării inculpatului poate fi prelungită în caz de necesitate şi numai motivat (art. 155 C. proc. pen.).

Curtea reaminteşte că, în cauza Calmanovici, citată anterior, aceasta a concluzionat că autorităţile nu au oferit motive „relevante şi suficiente” pentru a justifica necesitatea menţinerii reclamantului în arest preventiv timp de aproximativ trei luni şi jumătate, având în vedere că nu au prezentat fapte concrete în raport cu riscurile asumate în caz de punere în libertate a persoanei în cauză, că acestea nu au examinat individual situaţia acestuia şi că nu au ţinut seama de posibilitatea aplicării de măsuri alternative pentru detenţie (hotărârea Calmanovici împotriva României nr. 42250/02, pct. 40-42, 1 iulie 2008)

Cauza Jiga împotriva României (hotărârea din 16 martie 2010) – încălcarea articolului 5 paragraf 3 din Convenţie; -menţinerea măsurii arestării preventive a reclamantului pentru o perioadă de 11 luni, trei săptămâni şi 3 zile (18 noiembrie 2002 – 10 noiembrie 2003) nu a fost justificată de motive pertinente şi suficiente;

Curtea reamintește că, pentru a determina dacă un individ este „lipsit de libertate” în sensul art. 5, se pleacă de la situația concretă și se ia în considerare un ansamblu de criterii cum ar fi tipul, durata, efectele și modalitățile de executare ale măsurii în cauză [Guzzardi c. Italiei, 6 noiembrie 1980, pct. 92, seria A. nr. 39 și Mogoș c. României (decizie), nr. 20.420/02, 6 mai 2004]. Curtea adaugă că încadrarea juridică sau absența încadrării juridice de către stat a unei situații de fapt nu poate avea o influență decisivă asupra concluziei Curții privind existența unei lipsiri de libertate.

Pe de altă parte, o hotărâre motivată a instanțelor interne în materie dovedește că părțile au fost ascultate în mod efectiv. Ea îi permite părții interesate să facă apel și îi dă instanței de apel posibilitatea de a analiza hotărârea respectivă din perspectiva motivelor astfel invocate. Numai oferind motivele pe care se bazează o hotărâre se poate permite un control public al administrării justiției (Suominen c. Finlandei, nr. 37.801/97, § 37, 1 iulie 2003). Pe de altă parte, argumentele pro și contra punerii în libertate nu trebuie să fie „generale și abstracte” [vezi, printre altele, Smirnova c. Rusiei, nr. 46.133/99 și 48.183/99, §63, CEDO 2003-IX (extrase)].

În materia dreptului intern, plecând de la dispozițiile prevăzute în Constituție, conform cărora:

 Art 23: ”(1) Libertatea individuală şi siguranţa persoanei sunt inviolabile.
(2) Percheziţionarea, reţinerea sau arestarea unei persoane sunt permise numai în cazurile şi cu procedura prevăzute de lege.

(11) Până la rămânerea definitivă a hotărârii judecătoreşti de condamnare, persoana este considerată nevinovată.

(12) Nici o pedeapsă nu poate fi stabilită sau aplicată decât în condiţiile şi în temeiul legii.”

De multe ori, instanțele se raportează la jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului, înainte de a examina particularitățile unei cauze. Ulterior, sunt preluate concluziile și motivările referatului care conține propunerea de arestare preventivă, soluțiile fiind de menținere a arestării, fără o evaluare riguroasă a condițiilor de necesitate și proporționalitate.

Consider că orice dispoziție asupra măsurii arestului preventiv implică o analiză riguroasă și responsabilă din partea judecătorului pentru a fi evitate perioadele de detenție preventivă inutile, care nu corespund unor nevoi de protejare a ordinii publice și de asigurare a unei bune desfășurări a procesului penal.

A fundamenta o soluție de menținere a aretării preventive prin raportare la pericolul pentru ordinea publică, fără a motiva în concret, generalizând și folosind texte din jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului, inculpații fiind considerați un ”pericol pentru ordinea publică”, chiar și după o perioadă mai îndelungată de timp de la data presupuselor fapte, constituie o încălcare a articolului 5 din Convenție.

Caracterul excepțional al măsurii preventive impune o examinare efectivă a condițiilor în care se poate dispune, iar nu în mod general, abordare care se regăsește uneori în practica instanțelor judecătorești.